CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. Apelação (1) - UNIMED FOZ DO IGUAÇU - 1) HIPERTROFIA DE MAMA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA REDUÇÃO DAS GLÂNDULAS MAMÁRIAS. CIRURGIA NÃO CONTEMPLADA NO PLANO CONTRATATO PELA APELADA. TESE IMPROCEDENTE. MANUAL DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE MENÇÃO SOBRE A EXCLUSÃO DE TAL PROCEDIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 47 DO CDC. 2) VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. APELADA QUE NA PETIÇÃO INICIAL PLEITEOU OBRIGAÇÃO DE FAZER POR PARTE DO PLANO DE SAÚDE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE DANOS MORAIS NÃO ACOLHIDO. SUCUMBÊNCIA PARCIAL CONFIGURADA. VERBAS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER RATEADAS PROPORCIONALMENTE. Apelação (2) - LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO. 3) NEGATIVA DE LIBERAÇÃO DE GUIA PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DISSABORES SENTIMENTOS DE ANGÚSTIA E PREOCUPAÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. CONSUMIDORA QUE, EMBORA AUTORIZADA A REALIZAR O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM RAZÃO DE LIMINAR CONCEDIDA EM 05/11/2004 POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR MEIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR OPÇÃO, O REALIZOU EM 11/01/2005. SITUAÇÃO FÁTICA QUE DESCARTA A EXISTÊNCIA DE DANO MORAL PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO.
1. Em que pese não existir no rol da Resolução RDC 81 da ANS o procedimento médico necessário ao caso da apelada, tal circunstância, por si só, não exclui a obrigação do plano de saúde em fornecer as guias para a realização de tal sorte de procedimento médico, pois tal resolução menciona o rol mínimo de técnicas médicas a serem ofertadas aos consumidores em cada seguimento de planos de assistência médica, ou seja, não é um rol taxativo e estanque, possibilitando aos planos, no desiderato de bem atender os seus clientes, ampliá-lo. Logo, não existindo no manual do consumidor a menção específica sobre a exclusão de cirurgia não estética de redução de mama, observado o artigo 47 do CDC, temos que o plano ofertou aos seus clientes tal sorte de procedimento, passando a ter a obrigação de liberar a guia médica para a sua realização.
2. Ao efetuar dois pedidos na petição inicial: um concernente à liberação de guia para realização de procedimento médico e outro relativo à indenização por danos morais, não sendo acolhido este último, passa a parte a autora ser responsável pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção da parte em que foi vencida. (PROVIDO)
3) Ao magistrado incumbe, das situações levadas ao seu conhecimento, avaliá-los no intuito de concluir se possuem o condão, ou não, de acarreta dano moral passível de ser indenizado. Seguindo essa premissa e sopesadas as circunstâncias do caso concreto, tem-se que, no caso em apreço, não existiu dano moral a ser indenizado.
APELAÇÃO (1) - Unimed Foz do Iguaçu - CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA
APELAÇÃO (2) - Lúcia Darci Mezari Bonotto - CONHECIDA E NÃO PROVIDA
ACÓRDÃO
Acordam os Magistrados integrantes da OITAVA CÂMARA CÍVEL do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, J. S. FAGUNDES CUNHA - Relator, MACEDO PACHECO - Presidente e Revisor, GUIMARÃES DA COSTA - Vogal, à unanimidade em CONHECER ambos os Recursos de Apelação e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação da UNIMED e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação de LÚCIA DARCI MEZARI BONOTTO, nos termos do Voto do Relator e conforme consta da Ata de Julgamento.
Curitiba, 12 de julho de 2007.
J. S. FAGUNDES CUNHA - Relator




Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível sob o nº 418.511-1, da 1ª Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu, em que são apelante (1) UNIMED - FOZ DO IGUAÇU, apelante (2) LÚCIA DARCI MEZZARI BONOTTO, apelado (1) LÚCIA DARCI MEZZARI BONOTTO e apelada (2) UNIMED - FOZ DO IGUAÇU.


01. RELATÓRIO
LÚCIA DARCI MEZZARI BONOTTO aforou demanda em face de UNIMED - FOZ DO IGUAÇU, objetivando, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, a liberação de guia médica para realização de cirurgia plástica não estética de redução de seios, em decorrência da hipertrofia de suas glândulas mamárias, o que lhe acarretava problemas na coluna cervical. Pleiteou, ainda, indenização por danos morais provenientes dos sentimentos de angústia e preocupação gerados pela negativa do plano de saúde em liberar a guia para realização do procedimento cirúrgico.
Em decisão interlocutória (fl. 122), o juízo monocrático indeferiu o pleito de antecipação dos efeitos da tutela, a qual foi reformada por este Tribunal por via de agravo de instrumento (fls. 138-140 e 155-159).
Contestado o feito, adveio a sentença de fls. 189-194, por meio do qual o pedido inicial foi parcialmente provido, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, no desiderato de que a UNIMED liberasse a guia para realização do procedimento cirúrgico não estético para redução da mama. Negou, todavia, o pleito de indenização por danos morais.
Irresignada com o teor do decisum, UNIMED - FOZ DO IGUAÇU e LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO interpuseram apelação cível, respectivamente, às fls. 216-220 e 197-212.
O plano de assistência médica aduziu, em síntese: (1) que o procedimento cirúrgico pleiteado não se encontra no rol de serviços da RDC 81 da ANS e do plano de saúde contratado, o que elide o seu dever de liberar a guia médica para realização de tal sorte de cirurgia; (2) que em virtude do não acolhimento do pedido de indenização por danos morais efetuado pela ora apelada, esta decaiu em 50% do seu pedido, motivo pelo qual as custas processuais e honorários advocatícios devem ser rateados nessa proporção, não se aplicando, como fez o magistrado a quo, o disposto no artigo 21, parágrafo único, do CPC.
LÚCIA DARCI MEZZARI BONOTTO, por sua vez, suscitou, em suma: (3) a necessidade de modificação da decisão a quo, pois ao negar injustificadamente a liberação de guia para realização da cirurgia de redução de mama, acarretou à apelante transtornos emocionais geradoras de dano moral indenizável, mormente por relacionar-se com questão atinente à sua saúde. Ademais, entre as funções da indenização por danos morais encontra-se o de desestimular que o ato agressor repita-se, situações essas que conjuntamente analisadas demonstram o dever do plano de saúde em indenizá-la.
É o relatório
02. VOTO
RECURSO (1) - UNIMED - FOZ DO IGUAÇU
O recurso merece ser conhecido, pois presente os seus pressupostos de admissibilidade, tantos os intrínsecos como os extrínsecos.
02.01. Da cobertura do plano para realização de cirurgia não estética de redução de mama.
Alegou a recorrente que o procedimento cirúrgico pleiteado não se encontra no rol de serviços da RDC 81 da ANS e do plano de saúde contratado, o que elide o seu dever de liberar a guia médica para realização de tal sorte de cirurgia.
Sem razão a sua alegação.
Em que pese não existir no rol da Resolução RDC 81 da ANS o procedimento médico necessário ao caso da apelada, tal circunstância, por si só, não exclui a obrigação do plano de saúde em fornecer a guia para a realização do procedimento médico, pois citada resolução menciona o rol mínimo de procedimentos médicos a serem ofertados aos consumidores em cada seguimento de planos de assistência médica, ou seja, não é um rol taxativo e estanque, possibilitando aos planos, no desiderato de bem atender os seus clientes, ampliar a listagem de procedimentos abarcados em seus planos.
Dessarte, no caso em tela, observado o disposto no artigo 47 do CDC1, concluímos que o plano médico possibilitou à apelante um rol de procedimentos maior do que o delineado na RDC 81 da ANS.
Isso porque da leitura do manual do plano de saúde (fls. 101-113), não se observa qualquer menção sobre a exclusão de mamoplastia não estética, conforme se observa de sua cláusula 10, que relaciona os procedimentos médicos excluídos da assistência médica ofertada pela UNIMED, cuja redação é a seguinte:
"10. SERVIÇOS EXCLUÍDOS.
10.1 SERVIÇOS EXCLUÍDOS EM TODOS OS MÓDULOS.
10.1.1. Tratamentos e cirurgias experimentais, exames e medicamentos ainda não reconhecidos pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia (S.N. F. M. F.), cirurgias e tratamentos não éticos ou ilegais para mudanças de sexo e inseminação artificial;
10.1.2. Atendimento nos casos de calaminada e pública, conflitos sociais, guerras, revoluções e outras perturbações de ordem pública e ainda envenenamento de caráter coletivo ou outra causa física que atinja maciçamente a população;
10.1.3. Consultas e tratamentos médicos hospitalares efetuados antes do início da cobertura ou do cumprimentos das carências previstas;
10.1.4. Medicamentos de uso Domiciliar;
10.1.5. Medicamentos importados não nacionalizados;
10.1.6. Transplantes, exceto os de rins e córneas;
10.1.7. Despesas não relacionadas diretamente com o tratamento médio-hospitalar, inclusive ligações telefônicas, despesas de acompanhante ou outras que excedam o limite de condições do Plano contratado;
10.1.8. Procedimentos e cirúrgicos para fins estéticos e, tratamento de rejuvenescimento e emagrecimento com a mesma finalidade estética ou cosmética (...)"
Importante destacar que a redução de mama pleiteada pela apelada decorre da moléstia denominada hipertrofia das glândulas mamárias, acarretando problemas em sua coluna cervical, nos termos dos atestados médicos acostados às fls. 26-27, reforçando, mais uma vez a necessidade da realização da cirurgia e o seu caráter não estético.
Logo, não existindo qualquer menção sobre a exclusão da realização do procedimento médico concernente à redução de mama não estética para resolução de hipertrofia das glândulas mamárias, com repercussão na coluna servical, observado o disposto no artigo 47 do CDC, a operadora de plano de saúde deve arcar com o procedimento cirúrgico adrede mencionado, ou seja, a decisão de primeira instância deve ser mantida integralmente.
Seguindo esse entendimento, colaciono o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça;
"AÇÃO CONDENATÓRIA POR INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL - PLANO DE SAUDE - MULHER ATINGIDA POR PROBLEMAS NA COLUNA DORSAL - CIRURGIA MAMÁRIA COM CONSEQUÊNCIA REPARATÓRIA E NÃO DE SIMPLES EMBELEZAMENTO - CLÁUSULA RESTRITIVA QUE DEVE SER INTERPRETADA DE FORMA INTEGRADA AO CONTEXTO DO PLANO, BEM COMO NO TRATAMENTO INTEGRAL DOS DESVIOS E LESÕES SOFRIDAS - COBERTURA DEVIDA. (...) Não se pode olvidar da importância da mama para uma mulher, seja na função de lactação, sexual ou morfológica (composição da imagem corporal feminina). Interpretar de forma restritiva a função do órgão neste caso, e negar o tratamento completo a erradicação dos desvios e lesões na coluna dorsal que atingiu a contratante de plano de saúde que cobre todo o tratamento especializado na área de cirurgia plástica reparadora. Ademais, caracterizando-se a contratante como consumidora, na modalidade de relação de prestação de serviços, as clausulas contratuais devem lhe ser interpretadas de forma mais favorável (art. 47 do Código do Consumidor), sem contudo que tal ato enseje negar vigência ao pacto. A ausência de despacho saneador não importa em nulidade processual ou da sentença, porquanto o Código de Processo Civil, permite ao Juiz nas hipóteses prefiguradas no art. 330, I e II, o julgamento antecipado da lide (...)"(AP. 115.703-1, relator Des. Fernando Vidal de Oliveira, julgado em 10/09/1998)

02.02. Dos honorários advocatícios
Alegou a apelante que em virtude do não acolhimento do pedido de indenização por danos morais efetuado pela ora apelada, esta decaiu em 50% do seu pedido, motivo pelo qual as custas processuais e honorários advocatícios devem ser rateados nessa proporção, não se aplicando, como fez o magistrado a quo, o disposto no artigo 21, parágrafo único, do CPC
Sua tese encontra razão.
Efetivamente a autora aduziu dois pedidos em sua peça inicial: o primeiro concernente à liberação de guia para realização de cirurgia e o segundo relativo à indenização por danos morais decorrentes da negativa injustificada na liberação de citada guia.
Sendo assim, ao ter acolhido apenas o pedido sobre a liberação da guia para realização do procedimento médico, a autora sucumbiu em parcela de seu pedido, passando a responder pelas custas e honorários advocatícios na respectiva proporção.
Nessa toada, vale transcrever a conceituação de vencido exarada por NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY em seu livro Código de Processo Civil Comentado (9º Ed. São Paulo: Editora RT, 2006. p. 192)
"6. Conceito de vencido. Os honorários de advogado e as despesas do processo deverão ser pagas, a final, pelo perdedor da demanda. Vencido é o que deixou de obter no processo tudo o que poderia ter conseguido. Se pediu x, y e z, mas conseguiu somente x e y, é sucumbente quanto a z. Quando a sucumbência parcial, como no exemplo dado, ambos os litigantes deixaram de ganhar alguma coisa, caracterizando a sucumbência recíproca (v. art. 500)(...)"
Diante disso, faz-se necessária a modificação da condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, passando cada parte a ser responsável pelo pagamento de 50% das custas processuais e no pagamento de R$ 750,00 (setecentos e cinqüenta reais), relativos aos honorários advocatícios, ressaltando, porém, que eventual execução das verbas de sucumbência de responsabilidade de LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO deverão observar o disposto nos artigo 12 e 13 da Lei 1.060/50.

RECURSO (2) - LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO
02.03. Dos danos morais
Aduziu a apelante a necessidade de modificação da decisão a quo, pois ao negar a liberação de guia para realização da cirurgia de redução de mama injustificadamente, acarretou à apelante transtornos emocionais geradoras de dano moral indenizável, mormente por relacionar-se com questão atinente à sua saúde. Ademais, entre as funções da indenização por danos morais encontra-se o de desestimular que o ato agressor repita-se, situações essas que conjuntamente analisadas demonstram o dever do plano de saúde em indenizá-la.
Sua alegação não encontra amparo.
Incumbe ao magistrado, dos fatos levados ao seu conhecimento, avaliar, de maneira comedida, se os mesmos possuem o condão de atingir a esfera moral do sujeito lesado passível de acarretar dano moral indenizável.
Esta é, inclusive, a lição de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em seu livro "Comentários ao novo Código Civil, volume 3. t. 2: Dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III" - (Rio de Janeiro:Forense, 2003):
"Como adverte a boa doutrina, " o papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação das ofensas à honra, tanto na comprovação da existência do prejuízo ou seja, se se trata efetivamente de ocorrência de ilícito, quanto à estimação de seu quantum. A ele cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, conseqüentemente, o dano e o valor da reparação".
Dessa feita, observadas as peculiaridades do caso concreto, embora a negativa da liberação da guia para realização da cirurgia para redução da mama possa ter trazido dissabores e preocupação à apelante, tal fato, por si só, não possui o condão de gerar dano moral indenizável, mormente se observarmos que mesmo determinada a liberação da guia para realização da cirurgia por este Tribunal de Justiça ao apreciar a liminar no agravo sob o nº 278.851-4 (fls. 138-140), na data de 05/11/2004, a apelante optou por realizar o procedimento cirúrgico apenas em 11/01/2006 (fl. 175), demonstrando a sua tranqüilidade em relação à situação em tela, o que afasta a tese que os sentimentos de angústia e preocupação tenham sido tão grandes a ponto de serem indenizados.

03. DECISÃO
Diante da fundamentação acima delineada, conheço da apelação interposto por UNIMED - FOZ DO IGUAÇU e no mérito dou-lhe parcial provimento, para o fim de modificar a condenação das verbas de sucumbência, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, passando cada parte a ser responsável pelo pagamento de 50% das custas processuais e no pagamento de R$ 750,00 (setecentos e cinqüenta reais), a título de honorários advocatícios aos procuradores da parte adversa, ressaltando, porém, que eventual execução das verbas de sucumbência de responsabilidade de LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO deverão observar o disposto nos artigo 12 e 13 da Lei 1.060/50, eis que apelada peticionou albergado pelas benesses da justiça gratuita.
Por outro lado, conheço da apelação interposta por LÚCIA DARCI MEZZANI BONOTTO e no mérito nego-lhe provimento.
Curitiba, 12 de julho de 2007.

J. S. Fagundes Cunha
Juiz Substituto em Segundo Grau


1 CDC. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.