EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPENSAÇÃO PELO USO DO IMÓVEL DURANTE O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA ALEGADA EM CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. CLÁUSULA DE RETENÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS PAGAS. NULIDADE. POSSE DO IMÓVEL PELO MUTUÁRIO NÃO COMPROVADA. ALUGUÉIS INDEVIDOS.
1. A compensação, como forma de extinção da obrigação, pode ser alegada na contestação, não resultando daí julgamento extra petita.
2. "A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte". (STJ - RESP 476775 - MG - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 04.08.2003 - p. 00317)
3. Não obstante alegada em contestação, a compensação pela ocupação do imóvel durante o período de inadimplência do compromissário comprador depende de prova de sua posse, a cargo do réu, eis que se constitui em fato constitutivo de seu direito.
4. Recurso de Herondina Rodrigues conhecido e provido.
5. Recurso de M.C. Construções Civis Ltda. conhecido e não provido.
ACÓRDÃO
ACORDAM os Magistrados integrantes da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, J. S. FAGUNDES CUNHA - Relator, RAUL PORTUGAL - Revisor e GUIDO DÖBELI - Vogal, à unanimidade, em CONHECER ambos os recursos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por M.C. Construções Civis Ltda., e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Herondina Rodrigues, nos termos do Voto do Relator e da Ata de Julgamento.
Curitiba, 08 de agosto de 2007.
J. S. FAGUNDES CUNHA
Relator




Vistos e relatados estes autos de Apelação Cível sob o nº 267.488-4, da 8ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, em que são apelantes Herondina Rodrigues e M.C. Construções Civil Ltda. e apelados os mesmos.

1. RELATÓRIO
Herondina Rodrigues ajuizou demanda em face de M.C. Construções Civis Ltda. buscando declaração de nulidade de cláusula de retenção de parcelas pagas constante em compromisso de compra e venda de imóvel, restituição das referidas parcelas, e indenização por lucros cessantes, alegando, para tanto, que o compromisso firmado foi rescindido e a cláusula impugnada é ilegal.
Sentenciando a lide, decidiu o juízo monocrático pela parcial procedência dos pedidos (167/171), para declarar rescindido o contrato firmado e nula a cláusula impugnada, determinando que a requerida procedesse a devolução à requerente de 90% do montante pago, descontados os valores referentes a aluguéis pela utilização do imóvel de 06/03/1998 (data a partir da qual a autora deixou de pagar as prestações) a 19/03/2004 (data da sentença).
Inconformada com a decisão, interpõe a requerente apelação às fls. 173/185, alegando, em síntese, que: a) entregou as chaves do imóvel tão logo deixou de pagar as prestações, mas a construtora negou-se a recebê-las; b) o ônus da prova deste fato é dela; c) a decisão é ultra petita quanto à condenação ao pagamento de aluguéis. Requer, ao final, o provimento do recurso para afastar a determinação de compensação consignada na sentença.
Igualmente irresignada, apela também a ré (fls. 188/195), alegando que a cláusula de retenção de 50% do valor pago consignada no contrato é legal, e a redução operada pelo juiz de primeiro grau é exacerbada. Requer, assim, o provimento do recurso para declará-la válida ou majorar o percentual de retenção.
Contra-razões apresentadas pela autora às fls. 200/206.
Devidamente intimada (fls. 198), deixou a ré de apresentar sua resposta ao recurso (fls. 207)
É o relatório

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Do Exame de Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) como extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), deve o recurso ser conhecido. Assim, passo à análise do mérito.

2.2. Do Mérito Recursal
Trata-se de caso no qual as partes realizaram compromisso de compra e venda de imóvel e a compromissária compradora, em razão de problemas financeiros, deixou de pagar parte das parcelas.
Ajuizou, então, a presente ação, buscando principalmente a nulidade da cláusula que determina a retenção de 50% das parcelas pagas em caso de rescisão contratual, e a restituição do montante adimplido.
Decidindo a lide, declarou o juiz a nulidade da cláusula, reduzindo o percentual de retenção, e determinou a devolução dos valores pagos; porém, determinou que fosse compensado da quantia a devolver o devido em função da ocupação do imóvel desde a inadimplência até a data em que proferiu a sentença, pois entendeu que o bem não havia sido entregue na data em que a consumidora restou inadimplente, como ela aduziu na inicial.
Neste ponto, vislumbrou a autora a ocorrência de julgamento fora dos limites do pedido, pois a ré não teria pleiteado compensação.
Não obstante, verifica-se, da análise da peça contestatória, que a matéria foi veiculada como meio de defesa, na medida em que a parte visava preservar valores que estavam em seu poder por conta do pagamento das parcelas do negócio.
Sobre a correção do meio processual utilizado, esclarecem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"A compensação, como forma de extinção das obrigações (CC 368; CC/1916 1009), pode ser alegada como exceção substancial no bojo e no prazo da contestação (CPC 326). Pode ser objeto de reconvenção, quando o crédito do réu for superior ao do autor (Barbosa Moreira, DPC, 118; Fornaciari, Reconvenção, 9, 36)." (in Código de Processo Civil comentado e legislação civil extravagante. p. 512

Logo, sendo o crédito decorrente dos aluguéis evidentemente menor que o total das parcelas, correto mostra-se o meio processual utilizado para veicular a matéria, e não há que se falar em julgamento ultra ou extra petita por conta disso, pois houve efetivo pedido de compensação na contestação, como matéria de defesa.
A seguir, porque questão prejudicial em relação à seguinte, cumpre destacar que a declaração de nulidade feita pelo juiz de primeiro grau com relação à cláusula 28 do contrato está em consonância com o melhor entendimento a respeito do tema.
Isso porque a retenção de parcelas na ordem de 50% é abusiva, acabando por resultar em enriquecimento sem causa da fornecedora.
Nesse sentido, já pacificou entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

"PROMESSA DE COMPRA E VENDA - EXTINÇÃO DO CONTRATO - COMPRADOR INADIMPLENTE. A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte". (STJ - RESP 476775 - MG - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 04.08.2003 - p. 00317 - grifou-se).

Neste Tribunal, destaca-se:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO. 1) RETENÇÃO, PELA INCORPORADORA, DE PARTE DO VALOR PAGO. PERCENTUAL PACTUADO. REDUÇÃO PARA 15% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS PAGAS E NÃO SOBRE O VALOR DO CONTRATO. 2) INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 3) REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. 1. "A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte". (STJ - RESP 476775 - MG - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJU 04.08.2003 - p. 00317). 2. São devidos os juros legais de 0,5% ao mês, até a entrada em vigor do Novo Código Civil, e, partir daí, será de 1% ao mês. A correção monetária deve ser calculada pelo índice do INPC/IBGE, que melhor reflete a variação da correção monetária. 3. "Sucumbência mínima. Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de 'parte mínima do pedido' dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte". (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 9ª edição, Editora RT, 2006, p. 202). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ/PR, AC 0385994-7, 16ª Câmara Cível, Rel. Shiroshi Yendo, julgado em 21/03/2007)

Portanto, a cláusula é efetivamente ilegal.
Ademais, considerando que, no caso dos autos, cerca de 2/3 do débito já foi pago, o percentual de retenção de 10% mostra-se perfeitamente adequado para que a construtora obtenha ressarcimento pelo que despenderá para angariar novo comprador, pelo que a sentença merece manutenção nesse ponto.
Por fim, quanto à questão dos aluguéis devidos pela suposta ocupação do imóvel no período de inadimplência, a questão merece reflexão mais detida.
A despeito da plena possibilidade de ressarcimento da construtora pelo tempo em que a mutuária dispôs do imóvel e não pagou as parcelas devidas (a exemplo, TJ/PR, AC 1.0108721-8, 1ª Câmara Cível, Rel. Jorge Wagih Massad, julgado em 01/10/2002), mostrando-se justa a medida, no caso dos autos a autora afirma peremptoriamente em sua inicial que sequer chegou a residir no imóvel, e que procurou entregar as chaves no momento em que tornou-se inadimplente, ocasião em que a fornecedora negou-se a receber o imóvel.
Neste contexto, o direito de cobrar aluguel pela utilização do imóvel dependia da verificação de fato específico, qual seja, a efetiva posse do imóvel pela consumidora durante o período de inadimplência.
A produção da prova de tal fato, porque constitutivo do direito da segundo apelante de cobrar aluguel pelo imóvel, era ônus seu, nos termos do art. 333, inciso I do Código de Processo Civil, não cabendo, neste contexto, incumbir à parte contrária a prova de que deixou a posse do imóvel, o que é fato desconstitutivo do direito, e portanto só tem lugar a partir do momento em que a pessoa jurídica se desincumbir do seu ônus.
Nem se argumente, a respeito, que o termo de conciliação firmado entre o condomínio e a segunda apelada, em processo no qual o primeiro buscava a cobrança de taxas condominiais relativas ao imóvel (fls. 144), serve de prova da posse da consumidora, pois ele apenas retrata a desistência da ação em razão da apresentação, naquela ocasião, do compromisso de compra e venda firmado entre as presentes partes, não atestando nada a respeito da efetiva ocupação do imóvel durante o período de inadimplência.
Dessa forma, a compensação estabelecida na sentença realmente não deve prevalecer, dado que a parte nela interessada não se desincumbiu de seu ônus probatório.

03. VOTO
Do exposto, o voto é no sentido de CONHECER ambos os recursos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por M.C. Construções Civis Ltda., e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Herondina Rodrigues, para afastar a determinação de desconto de valores a título de aluguéis dos valores a serem restituídos, tudo nos termos da fundamentação.
Curitiba, 08 de agosto de 2007.

J. S. Fagundes Cunha
Juiz de Direito de Segundo Grau