O ART. 366 DO CPP E O DECRETO N.º
678/92.
J.
S. Fagundes Cunha
Juiz de Direito em Ponta Grossa
Professor da U. E. P. G. e da Escola Superior da Magistratura
do Paraná
Mestre
em Direito pela PUC – SP
Doutor pela Universidade Federal do Paraná
No
I Ciclo de Estudos Penais e Processuais Penais - Homenagem ao
Ministro FÉLIX FISCHER, em 06.06.97, do painel em que Expositor
Rogério LAURIA TUCCI, Professor Titular da Faculdade de
Direito do Largo de São Francisco, Universidade de São
Paulo, Membro da Comissão que elaborou o projeto de alteração
do art. 366 do CPP, o Eminente Professor sustentou que a aplicação
do comando de processo penal - suspensão do processo -
é de aplicação imediata e que o comando de
natureza penal - prescrição da pretensão
punitiva - desde que praticado anteriormente a entrada em vigor
da lei nova, não é alterado e ou suspenso.
Naquela
oportunidade, atuando como Debatedor daquele Painel, sustentamos
idêntico resultado ao do Prof. TUCCI, entretanto, acrescentando
um fundamento diverso.[1]
Afirmamos:
‘
Tenho para comigo que a solução da questão
suspensão do(s) processo(s) sem trânsito em julgado,
em razão de fatos pretéritos a Lei n.º 9.271/96
entrar em vigor está no Decreto n.º 678, de 06.11.1992,
publicado no Diário Oficial datado de 09.11.92, p. 13,
que Promulga a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22.12.69.’
De
fato, a respeito do Pacto de São José da Costa Rica
como fonte das alterações do art. 366 do Código
de Processo Penal, já disse o paranaense, Membro da Comissão
de reforma do Código de Processo Penal, René ARIEL
DOTTI:
“A
Lei n.º 9.271/96 não é fruto de geração
espontânea e muito menos de orientação negligente
com os interesses da sociedade e do magistério punitivo.
Nasceu ela de um anteprojeto elaborado por comissões (de
redação e revisão) instituídas pela
Escola Nacional da Magistratura e pelo Ministério da Justiça,
sob a lúdica coordenação do Min. Sálvio
de FIGUEIREDO TEIXEIRA. Para elas concorreram profissionais e
estudiosos dos problemas criminais do cotidiano forense, a exemplo
do Min. Luiz Vicente CERNICCHIARO e dos Profs. Rogério
LAURIA TUCCI e Miguel REALE JÚNIOR, que exercem os seus
misteres com raro talento e notável sensibilidade. Os redatores
do projeto aprovaram uma exposição de motivos que
expõe alguns fundamentos do designo de legge que viria
a receber, na Câmara dos Deputados, o n.º 4.897, de
1995.
“O
primeiro deles enfatiza que a Convenção Americana
de Direitos Humanos, integrante do ordenamento jurídico-constitucional
brasileiro, ‘expressamente garante ao acusado a comunicação
prévia e pormenorizada da acusação formulada,
o que evidentemente não ocorre pela citação
por edital. Por outro lado, processar o acusado citado por editais
significa não apenas infringir garantias constitucionais,
pois até a defesa técnica nessa hipótese
será inoperante - como ainda, na esmagadora maioria dos
casos, frustrar o resultado de um processo em que a eventual sentença
condenatória, à falta da localização
do acusado, não será efetivamente cumprida’.
(DOU, de 25.11.1994, Seç. I, p. 17860).
“O
segundo fundamento reconhece a natureza aleatória da citação
editalícia...” [2]
Como
sustentamos em reiteradas decisões, em especial a prolatada
nos autos sob n.º 029/95, da Segunda Vara Criminal, da Comarca
de Ponta Grossa, o Brasil, após quase vinte anos de atraso,
por seu Vice-Presidente da República, no exercício
do cargo de Presidente da República, no uso da atribuição
que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,
e considerando que a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada
no âmbito da Convenção dos Estados Americanos,
em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, entrou
em vigor internacionalmente em 18.07.78, na forma do segundo parágrafo
de seu art. 74; considerando que o Governo brasileiro depositou
a Carta de Adesão a essa Convenção em 25.09.1992;
considerando que a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica entrou
em vigor para o Brasil em 25.09.1992, de conformidade com o disposto
no segundo parágrafo de seu artigo 74; decretou:
“Art.
1º - A Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em
São José da Costa Rica, em 22.11.1969, apensa por
cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprida tão
inteiramente como nela contém.
“Art.
2º - Ao depositar a Carta de Adesão a essa ato internacional,
em 25.09.1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declaração
interpretativa:...
“Art.
3º - O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
“Brasília,
06 de novembro de 1992; 171º da Independência e 104º
da República. ITAMAR FRANCO”
Anexo ao Decreto que promulga a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica) - MRE extraímos o PREÂMBULO que afirma:
“Os
Estados americanos signatários da presente Convenção,
“Reafirmando
seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do
quadro das Instituições democráticas, um
regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado
no respeito dos direitos essenciais do homem,
“Reconhecendo
que os direitos essenciais do homem não derivam do fato
de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de
ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão
por que justificam uma proteção internacional, de
natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece
o direito interno dos Estados americanos.
“Considerando
que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização
dos Estados Americanos, na Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e que foram reafirmados e desenvolvidos
em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial
como regional.
“Reiterando
que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre,
isento do temor e da miséria, se forem criadas condições
que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos,
sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos;
e
“Considerando
que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária
(Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à
própria Carta da Organização de normas mais
amplas sobre direitos econômicos, sociais e educacionais
e resolveu que uma convenção interamericana sobre
direitos humanos determinasse a estrutura, competência e
processo dos órgãos encarregados dessa matéria.
E adiante, dispõe:
“Convieram
o seguinte:
“Parte
I - DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS
“Capítulo
I - Enumeração de Deveres
“Artigo
1 - ...
“...
Artigo 8 - Garantias Judiciais
“1...
“2.
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
às seguintes garantias mínimas:
“a)...
“b)
comunicação prévia e pormenorizada ao acusado
da acusação formulada;...”[3]
O Prof. Damásio EVANGELISTA DE JESUS menciona o Pacto de
São José, menciona o decreto e afirma que está
inserido em nosso mundo jurídico; contudo, não reconheceu
que o mesmo, que está em vigor desde 1992, já determinava,
quando da entrada em vigor da alteração do art.
366 do CPP, a impossibilidade de julgamento do réu citado
por Edital que não compareceu ao processo, quer pessoalmente;
vejamos o que diz o Mestre:
“Constitui
princípio hoje mundialmente reconhecido que o réu
tem direito à informação a respeito da acusação,
seus motivos e conteúdo. Atualmente, países como
a Alemanha, Noruega, Suíça, Inglaterra, Áustria,
Holanda, Canadá, Uruguai, Argentina e Chile, dentre outros,
não admitem o prosseguimento da ação penal
contra réu revel citado por edital. Se, conhecendo a acusação,
o infrator não se defende, deixando o processo correr à
revelia, a ação penal pode ter prosseguimento até
final condenação. Se, entretanto, não é
encontrado, não podendo, por isso, tomar ciência
da acusação, o processo não tem curso, aguardando-se
o seu comparecimento (Ada PELLEGRINI GRINOVER, A reforma do Código
de Processo Penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, n.º
10, p. 61, n.º 14).
“O
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado
pela Assembléia-Geral da ONU e em vigor desde 23.03.1976,
em seu art. 14, n.º 3, alínea ‘a’, prevê
que qualquer pessoa acusada de uma infração penal
tem direito a ser prontamente informada, em língua conhecida
e de maneira detalhada, dos motivos e natureza da imputação
(Compilação das normas e princípios das Nações
Unidas em matéria de prevenção do crime e
da justiça penal, Procuradoria-Geral da República,
Lisboa, 1995, p. 436). Respeita-se o "devido processo legal",
em que se inserem os princípios do contraditório
e da amplitude da defesa.
“É
necessário tocar o sino dos dois lados para se saber onde
está desafinado, se na parte da acusação
ou da defesa. Não é possível ter continuidade
uma ação penal, culminando com a condenação,
sem ser ouvido o réu, levando-se em conta exclusivamente
os elementos de prova produzidos pela acusação.
Muitas vezes, e nós que militamos diuturnamente na justiça
penal sabemos disso, os elementos desfavoráveis ao indiciado
coletados na fase do inquérito policial são, em
juízo, completamente infirmados pela prova de defesa, orientada
pela palavra do réu.
“A
Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto
de São José), em seu art. 8º, n.º 2, determina
que o suspeito deve ser comunicado da acusação (alínea
b), tempo e meios de que dispõe para a sua defesa (c),
tendo direito de entrar em contato com seu defensor (d) (Revista
Brasileira de Ciências Criminais, cit., 1993, n.º 1,
pág. 256). E a nossa Constituição Federal,
no art. 5º, § 2º, determina que os direitos nela
expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, "ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Assim, aquele mandamentos, ratificada a Convenção
pelo Brasil (Decreto n.º 678, de 06.11.1992), fazem parte
do nosso Direito interno, completando o princípio do devido
processo legal (CF, art. 5º, LIV). Hoje, o direito do réu
à informação sobre a acusação
integra o princípio do devido processo legal.
“O
reconhecimento de que o processo não pode prosseguir contra
réu que não tomou conhecimento da acusação
não é novidade entre nós. Nas ações
penais por crimes inafiançáveis da competência
do Júri, os arts. 413 e 414 do Código de Processo
Penal determinam a suspensão da ação penal
até que o réu seja intimado pessoalmente da pronúncia.
E a jurisprudência, há muitos anos, vinha anunciando
"o direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada
criminalmente" (RTJ, 103 : 445; RT, 512 : 377, 525 : 393,
542 : 419, 572 : 395, 573 : 489, 575 : 471, 586 : 403, etc.).
“Na
extradição, lembra Ada PELLEGRINI GRINOVER, a maioria
dos países, hoje, não a admite na hipótese
de condenação à revelia (Os fundamentos políticos
do novo tratamento da revelia, Boletim do Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais, cit., pág. 1; Processo Penal
transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, cit., 1995, n.º 9,
págs. 59 e 78). Com efeito, o Tratado Tipo de Extradição
das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1990, em
seu art. 3º, que trata dos "motivos obrigatórios
de recusa", prevê na alínea g: a extradição
não deve ser concedida "se a sentença do Estado
requerente foi proferida na ausência do interessado"
(Compilação das normas e princípios das Nações
Unidas em matéria de prevenção do crime de
justiça penal, cit., pág. 86). A adoção
dessa norma internacional, fundada no princípio do fair
trial (Otto LOGODNY e SIGRUN REISNER, Extradition treaties, human
rights and emergency-brake - judgements - a comparative european
survey, in International Review of Penal Law, Editions Erés,
Toulouse, França, vol. 65, p. 559, n.º 9), é
adotado pela Argentina, Chile, Uruguai, Áustria, Alemanha,
Suíça, Suécia, Holanda, Inglaterra, Finlândia,
São Salvador, Espanha, Venezuela, Malta, Itália
e Noruega, dentre outros países (Otto LOGODNY e SIGRUN
REISNER, ob. e locs. cits., p. 559 e nota 102).
“Vê-se
que andou bem o legislador brasileiro ao adotar uma regra mundialmente
aceita: não corre processo contra réu revel citado
por edital, com fundamento no princípio do direito à
informação. Esse princípio é aplicável
a toda a legislação, como a militar e a eleitoral.
Observe-se que, no Juizado Especial Criminal, a citação
deve ser sempre pessoal (art. 66, caput, da Lei n.º 9.099/95).
Não encontrado o infrator, os autos são remetidos
ao Juízo Comum (art. 66, parágrafo único),
onde o processo poderá ser suspenso.”
O
fato é que apesar de tais fundamentos ensamblados pelo
Mestre, não concluiu conforme assevera. Desde 09.11.92
está no mundo jurídico nacional, - em vigor - conforme
reconhece a exposição de motivos da Lei n.º
9.271/96, o Decreto n.º 678.
De
acordo com este, desde 09.11.92 não mais é possível
julgar o Réu citado por Edital que não compareceu
para ser interrogado e não constituiu Defensor (réu
ausente, na feliz expressão do Prof. José Jairo
BALUTA[4]).
É
a letra da lei; toda discussão na doutrina a respeito da
paridade de armas, etc., deveria ser travada antes de colocar
em vigor o Decreto n.º 678, o qual não inseriu qualquer
ressalva, em tais termos.
A
tantos fundamentos, acrescentamos o irretocável de Armando
TOMMASINO,[5] comentando o Pacto de São José da
Costa Rica e o Processo Penal Uruguaio,[6] afirma que a comunicação
prévia e detalhada - a citação pessoal -
está dentre as garantias mínimas que se reconhecem.
Afirma:
“La
‘comunicación previa y detallada’ se logra
mediante el severo condicionamiento del ‘auto de processamiento’,
que ‘será fundado; considerará los hechos
atribuidos y estabelecerá su calificación delictual’,
exigiendo a la vez ‘que conste la existencia de un hecho
delictivo’, y se hayan obtenido ‘elementos de convicción
suficientes para juzgar que el imputado tudo participación
en el delito’. (C. P. P., a. 125).
“Pero
asimismo nuestra ley, respetando estrictamente lo dispuesto por
el artículo 16 de la Carta, prohíbe procesar ‘sin
previo interrogatorio del indagado’, que ‘se practicará
em presencia del Defensor’ si aí lo solicita-se.’
Adiante
escreve:
“..el
Pacto no autoriza el enjuiciamiento del ausente, porque así
resulta de la interpretación armônica de algunas
de sus disposiciones, como aquellas que requieren ineludiblemente
su presencia, durante el curso del juicio; especialmente alguna
como la de los literales b) y c) del numeral 2 del artículo
8 (comunicación de al acusación; concesión
al inculpado del tiempo y los medios adecuados para sua defensa)”.[7]
Ademais, nenhuma disposição da convenção
– Pacto de São José da Costa Rica –
pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados-
Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exercício
dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção
ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista.[8]
Ora, portanto a norma que determina a suspensão da prescrição
contrária é ao que dispõe o Pacto de São
José da Costa Rica, que em nenhum momento acresceu qualquer
ônus para que ocorresse a impossibilidade de julgamento
de réu ausente.
Poder-se-ia argumentar o entendimento já sustentado no
RE 80004 do Supremo Tribunal Federal; contudo, na Argentina já
ocorreu, como ora ocorre aqui, de a Suprema Corte entender, como
adverte BIDART CAMPOS,[9] que, ‘nuestra Corte sostiene,
por su parte, que entre tratados y leyes internas no existe prioridad
de ranfo, y que tratándose de normas de igual nivel dentro
del orden jurídico interno, debe aplicarse el principio
de que las posteriores derrogan a las anteriores’.
OSVALDO
GOZAÍNI, contudo, afirma:
“Sin
enbargo, discrepa el eximio profesor, com quien compartimos estas
conclusiones:
“’Si
tenemos un tratado anterior y una ley posterior, ésta no
puede prevalecer, porque el princípio básico del
‘pacta sunt servanda’ impide que nuestro país
altere unilateralmente el tratado, lo que equivaldría a
una denuncia del mismo. No resultaria suficiente que, dando prioridad
a la ley en tales condiciones, aceptariamos assumir la responsabilidad
internacional de nuestro estado frente ao outro o a los outros.’
“Ahora,
‘si tenemos una ley anterior y un tratado posterior tanbién
prevalece el tratado, en cuanto es la última expresión
de voluntad normativa del Estado.’
“La
incorporación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos incide materialmente en la escala jerárquica que
se asigna a los derechos fundamentales. Materialmente porque,
cuando el art. 2º del Pacto de San José establece
que los derechos y libertades mencionados en el artículo
precente – que son todos los que consagra la propria Convención
– deben ser especificamente incorporados al derecho interno
de los Estados partes, y, en caso de no encontrar-se ya garantizados
en ellos, debe hacerse mediante las disposiciones legislativas
o de outra índole que han de adoptar-se com arreglo a los
procedimientos constitucionales de cada país; se están
dando instrucciones para crear derecho o bien para aplicar directamente
las normas del Pacto sin necesidad de reglar com medidas internas.
“En
uno u outro caso los articulos de la Convención que declaram
un derecho o una libertad se elevan sobre la Constitución,
pero no agreden su supremacia, pous la relación normativa
entablada se ofrece en el marco del derecho comunitario, es decir,
de la integración de un Estado en una comunidade supraestatal,
debiendo armonizarse el derecho interno com las reglas transnacionales,
y permitiendo a los jueces en el campo de la interpretación
constitucional estabelecer la justa expresión y alcance
del derecho internacional.[10]”
Ainda,
se e tanto não aceito o magistério de GOZAÍNI,
anterior às reformas das Constituições argentina
e uruguaia, as quais, após as reformas expressamente reconheceram
a supremacia dos tratados a que aderirem, com tratamento de reciprocidade
- da norma de direito comunitário, por conseqüência;
conforme advertiu o Prof. René ARIEL DOTTI, neste já
citado, os redatores do projeto de alteração do
art. 366 do CPP aprovaram uma exposição de motivos
que expõe alguns fundamentos do designo de legge que viria
a receber, na Câmara dos Deputados, o n.º 4.897, de
1995.
Reconhece
expressamente que a Convenção Americana de Direitos
Humanos é integrante do ordenamento jurídico-constitucional
brasileiro.
O
constitucionalista paranaense, reconhecido internacionalmente,
CLÈMERSON MERLIN CLÈVÈ,[11] enfrenta a questão
da inserção do Pacto de São José da
Costa Rica em nosso ordenamento jurídico. Afirma que à
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto ele
São José da Costa Rica), tratado internacional concluído
no seio da Organização dos Estados Americanos (OEA),
o Brasil aderiu sem formular, no instrumento respectivo, qualquer
reserva em relação ao direito em questão.
Por força do que dispõe o art. 5º., §
1.°, da Constituição de 1988, que assegura a
aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais,
e o Pacto de São José da Costa Rica tem por objeto
nada mais nada menos do que direitos e garantias, conclui-se que
suas normas demandam aplicação imediata. Daí
porque tem razão Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE,[12]
quando afirma que:
"se
para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação
pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo
a outorgar as suas disposições vigência ou
obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno,
distintamente no caso dos tratados de proteção internacional
dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos
fundamentais nele garantidos, consoante arts. 5.° (2) e 5.°
(I) da Constituição de 1988, passam a integrar o
elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e
imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico
interno"
Prossegue,
ou seja, com a Constituição de 1988 o Brasil que
tradicionalmente vinha aceitando a tese da necessidade da intermediação
legislativa (recepção) como meio de incorporação
do direito internacional ao direito interno (concepção
dualista), passa a adotar um sistema misto, segundo o qual a sistemática
anterior permanece em relação a todos os tratados,
salvo aqueles envolvendo direitos humanos. Neste caso, diante
do que especifica o art. 5.", §§ 1.° e 2.°,
da Lei Fundamental da República, ocorrerá incorporação
automática do tratado internacional concluído pelo
país (concepção monista).
Por
outro lado, tendo em conta o disciplinado no art. 5.°, §
2.°, segundo o qual "os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte”, a Constituição Federal atribui
aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status
de norma constitucional – grifo nosso -.
E,
conforme assevera, não é outra a conclusão
alcançada por Flávia PIOVESAN. Com efeito, esta
jurista dotada de aguda percepção demonstra que:[13]
"A
Carta de 1988 inova, assim ao incluir dentre os direitos constitucionalmente
protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais
de que o Brasil seja signatário.
“Ora,
ao prescrever que 'os direitos e garantias expressos na Constituição
não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais',
a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo
de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados
nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo
de inclusão implica a incorporação pelo texto
constitucional destes direitos.
“Ao
efetuar tal incorporação, a Carta está a
atribuir aos direitos intemacionais uma natureza especial e diferenciada,
qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos garantidos
nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte
integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação
sistemática e teleológica do texto, especialmente
em face da força expansiva dos valores da dignidade humana
e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos
a orientar a compreensão do fenômeno constitucional".
Comunga
com o pensamento participa, entre outros, de Antonio Augusto CANÇADO
TRINDADE.[14]
Concorde-se,
afirma MERLIN CLÈVÈ, neste particular, que os tratados
internacionais, dos quais o Brasil faça parte, diante da
determinação constitucional, integram, juntamente
com a Constituição Formal, o bloco de constitucionalidade
(sobre o conceito: Dominique ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel,
2.a ed., Paris, Montcherestien, 1992, p. 91-103) compreendido
enquanto plexo normativo determinante heterônomo de nível
superior do Estado brasileiro. Diz:
“Desde
esta perspectiva, derivada dos deslocamentos teóricos mais
recentes em matéria de Direito dos direitos humanos, a
norma plasmada no art. 95, d, da Lei 8.21V 91 é, também
por este motivo (ofensa a direito fundamental previsto em tratado
internacional e incorporado ao bloco de constitucionalidade),
manifestamente inconstitucional. Sim, porque o programa normativo
contemplado no tratado proíbe inequivocamente qualquer
sorte de prisão por dívidas (civil ou criminal).
“Haverá,
não obstante, aqueles que pretenderão que os tratados
não assumem o mesmo regime dos direitos fundamentais contemplados
na Constituição, inscrevendo-se, sim, em território
de menor estatura hierárquica. Pretenderão, com
isso, demonstrar, ademais, que o direito previsto no tratado referido
colide com o disposto na Constituição, daí
porque deve prevalecer o texto constitucional. Neste caso, apegados
a uma interpretação literal e empobrecida do art.
5.°, LXVII, da Carta de 1988 ("garantia apenas contra
prisão civil por dívida"), e do regime dos
direitos fundamentais, advogarão que norma de menor hierarquia
não pode colidir com a Constituição.
“Já
foi demonstrado que o direito previsto no art. 5.°, LVII,
não pode ser amesquinhado em face de uma interpretação
literal e, ademais, descompromissada com a força vinculante
dos direitos fundamentais. Mas, ainda que se admita que aquele
artigo apenas protege o cidadão contra a prisão
civil por dívida, não o eximindo de prisão
penal (hipótese de fraude constitucional e de quebra do
princípio da proporcionalidade, como antes afirmado), mesmo
assim não há como defender que o tratado, ao proibir
qualquer sorte de prisão por dívida, por mais generoso
que seja, resida em estado de inconstitucionalidade. Ora, tratasse
de restrição, poderia. com efeito, ser tido como
inconstitucional. Tratando-se. porém, de direito, de extensão
de uma garantia mínima inscrita no catálogo dos
direitos fundamentais. é evidente que não é
inconstitucional. A Constituição, com os direitos
fundamentais, nomeadamente com os direitos de defesa, cria uma
zona de incompetência para o Poder Público, inclusive
o legislador, de modo que ele não poderá assaltar
o muro construído. Impedido de restringir a garantia constitucional,
não ficará, entretanto. impedido de ampliá-la,
daí porque não seria absolutamente inconstitucional
uma lei federal que dispusesse a respeito da proibição
da prisão de natureza penal por dívida. É
desde esta ótica que precisa ser visto o tratado internacional.
Incorporado ao direito intemo, seja automaticamente (como pretende
a nova doutrina), seja em virtude de ato expresso de recepção
(o que já ocorreu no Brasil, como se sabe), ele comprime
o poder de conformação e de restrição
legislativa do Estado-legislador, ampliando a garantia já
plasmada no texto constitucional, completando-a, sim, mas sem
jamais confrontá-la. Por isso, ainda que os direitos fundamentais
protegidos pelo Pacto de Sao José da Costa Rica não
se inscrevam no bloco de constitucionalidade (que nesta hipótese
estaria reduzido apenas ao corpo da Constituição
formal), não usufruindo, então, do mesmo regime
jurídico daqueles direitos referidos pelo texto constitucional
porque residentes em lugar hierárquico de menor estatura,
nem por isso deixam de produzir importantes efeitos na ordem jurídica
intema.[15]”
Em
matéria de direitos fundamentais os argumentos fundados
na hierarquia de normas passam atualmente por severo questionamento.
Apele-se, outra vez, para o pensamento de Antonio Augusto CANÇADO
TRINDADE:[16]
"No
presente domínio de proteção, o direito intemacional
e o direito intemo, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado,
se mostram em constante interação, de modo a assegurar
a proteção eficaz do ser humano. Como decorre de
disposições expressas dos próprios tratados
de direitos humanos, e da abertura do direito constitucional contemporâneo
aos direitos internacionalmente consagrados, não mais cabe
insistir na primazia das normas do direito internacional ou do
direito interno, porquanto o primado é sempre da norma
- de origem internacional ou interna - que melhor proteja os direitos
humanos. O Direito dos Direitos Humanos efetivamente consagra
o critério da primazia da norma mais favorável às
vitimas".
No
mesmo sentido se inclina o pensamento de Flávia PIOVESAN:[17]
"Logo,
na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional
dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério
da prevalência das norma mais favorável a vítima.
Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja,
em cada caso os direitos da pessoa humana. Ressalte-se que o Direito
Internacional dos Direitos Humanos apenas vem a aprimorar e fortalecer
o grau de proteção dos direitos consagrados no plano
normativo interno. A escolha da norma mais benéfica ao
indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente
aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores
do direito, no sentido de assegurar a melhor proteção
possível ao ser humano."
E,
conforme assevera MÈRLIN CLÈVÈ:[18]
“Assim
também se pronuncia Celso D. de Albuquerque Mello (Direito
constitucional internacional, Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p.
188). Aliás, rememore-se que o próprio Pacto de
Sao José da Costa Rica conta com dispositivo a respeito
(art. 29. b), confirmando o principio da prevalência da
norma mais favorável.”
Concluindo, afirma que diante de todo o exposto, o direito de
defesa plasmado do art. 5º, LXVII, da CF, configura um verdadeiro
direito fundamental, submetido ao regime dos direitos fundamentais
dedutível da Lei Fundamental da República. Tratando-se
de um direito fundamental, deve ser interpretado de modo ajustado;
a interpretação literal e apressada do dispositivo
não dá conta de seu sentido, sendo certo que, ademais
disso, contribui para o seu amesquinhamento.
A
interpretação deve ser compromissada com a efetividade
da Constituição e com a força normativa vinculante
dos direitos fundamentais.
Conclusão
1.
O critério de interpretação[19] do comando
penal, contido na norma mista, implica no respeito ao princípio
constitucional que impossibilita a suspensão da prescrição
em prejuízo ao réu, quando o fato foi praticado
em data anterior a vigência da Lei n.º 9.271/96.
2.
A suspensão do processo é comando de natureza processual
que deve ser aplicado imediatamente a todo processo em que não
ocorreu o trânsito em julgado.
3.
Contudo, desde a entrada em vigor, no nosso ordenamento jurídico,
do Pacto de São José da Costa Rica, através
do Decreto n.º 678/92, não mais é possível
prolatar sentença no processo em que o réu é
ausente,[20] independente da suspensão da prescrição
da pretensão punitiva, que não é prevista
naquele.
4.
A afirmação no art. 366 (alterado) do CPP quanto
a suspensão da prescrição da pretensão
punitiva é restritiva e não estava em vigor quando
da entrada em vigor do Decreto n.º 678/92, artigo 8, número
2, alínea ‘b’ que determina a impossibilidade
de julgamento do réu revel que não constituiu Defensor.
Face a vinculação do Brasil à Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, é inconstitucional
o dispositivo que determina a suspensão da prescrição
da pretensão punitiva.
[1]
Posteriormente, no Congresso Nacional de Direito Processual realizado
em Florianópolis, reiterou a sustentação.
[2]
ARIEL DOTTI, René. A Ausência do Acusado e a Suspensão
do Processo. RT, 730, p. 402.
[3]
D. O. 09.11.92, Seção I, pp. 15562-3.
[4]
BALUTA, José Jairo. Questões Controvertidas nos
Juizados Espeiciais. Curitiba : Juruá Editora, 1997.
[5]
Doutor em Direito, Ministro da Suprema Corte do Uruguai, professor
titular de Direito Processual Penal da Escola Jurídica
para Magistrados. Autor, de dentre outras obras de: Sistema Penitenciario
e y Proceso Penal, Le Ley Penal y el Alcoholismo, El Juicio Penal,
Principios, Derechos y Garantias en el Proceso, etc.
[6]
Coleccion JVS, 38, FUNDACION DE CLTURA UNIVERSITARIA, pp. 22 e
segs.
[7]
Op. cit., p. 41.
[8]
Decreto n.º 678/92, artigo 29 do Pacto de São José
da Costa Rica.
[9]
Tratado..., tomo I, p. 104.
[10]
Ver a série de casos exemplificativos de sucessos desta
ordem que mostra BIDART CAMPOS in La interpretación y el
control constitucionales en la jurisdición constitucional.
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 61 e segs. citado nesta obra.
[11]
Professor Doutor dos Cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade
Federal do Paraná. Ex-Procurador da República. Contribuições
Previdenciárias, não-recolhimento. Art. 95, c, da
Lei 8.271. Inconstitucionalidade. RT/Fasc. Penal, Ano 86, v. 736,
fev. 1997, pp. 503-532.
[12]
A interpretação entre o direito internacional e
o direito interno na proteção dos direitos humanos.
Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília,
v. 46, n. 182, p. 27-54, jul.-dez./93), ex-Consultor-Geral do
Ministério das Relações Exteriores e, hoje,
Juiz brasileiro com assento na Corte Interamericana de Proteção
dos Direitos Humanos, com sede em Sao José da Costa Rica.
[13]
Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. São
Paulo : Max Limonard, 1996, p. 110.
[14]
A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos
jurídicos e instrumentos básicos. Sao Paulo, Saraiva,
1991.
[15]
Op. cit., pp. 528-9.
[16]
Apresentação, in Flávia PIOVESAN, Op. cit.,
p. 19.
[17]
Op. cit., p. 129.
[18]
Op. cit., pp. 529-30.
[19]
É de todo insustentável que possa ser mais benéfico
ao Réu cumprir uma pena privativa de liberdade em regime
fechado, do que, suspender a prescrição; ou facultar
o exercício da assistência jurídica integral
com uma eventual pena. Critérios mínimos de lógica
impedem a interpretação de que é mais favorável
ao Réu a prisão do que a suspensão da prescrição;
ainda, se e tanto, se quiser adotar tal entendimento, o qual entendemos
inconstitucional. “Vê-se que a lei anterior, não
obstante parecer à primeira vista a mais favorável,
é, no caso concreto, a mais severa. Daí dizer-se
que a solução de saber qual das leis em conflito
é a mais favorável reside na comparação
entre elas em concreto, e não in abstracto. Significa que
o juiz deve apreciar o caso concreto em face da lei anterior;
depois, sob a eficácia da posterior; eventualmente, nos
termos da intermediária. Os vários resultados devem
ser comparados; aquele que mais favorecer o agente deverá
ser o escolhido.’ EVANGELISTA DE JESUS, Damásio.
Direito Penal – Parte Geral. 10ª ed. São Paulo
: Saraiva. Vol. I, p. 80.
[20]
Aliás, o V. Aresto do Supremo Tribunal Federal demonstra
que ainda, se e tanto prolatada sentença absolutória,
a eventual reforma em razão de recurso implicaria não
cumprimento do que aspira teleologicamente o comando inserto no
Pacto de São José da Costa Rica.
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