O ART. 366 DO CPP E O DECRETO N.º 678/92.

J. S. Fagundes Cunha
Juiz de Direito em Ponta Grossa
Professor da U. E. P. G. e da Escola Superior da Magistratura do Paraná
Mestre em Direito pela PUC – SP
Doutor pela Universidade Federal do Paran
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No I Ciclo de Estudos Penais e Processuais Penais - Homenagem ao Ministro FÉLIX FISCHER, em 06.06.97, do painel em que Expositor Rogério LAURIA TUCCI, Professor Titular da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, Universidade de São Paulo, Membro da Comissão que elaborou o projeto de alteração do art. 366 do CPP, o Eminente Professor sustentou que a aplicação do comando de processo penal - suspensão do processo - é de aplicação imediata e que o comando de natureza penal - prescrição da pretensão punitiva - desde que praticado anteriormente a entrada em vigor da lei nova, não é alterado e ou suspenso.

Naquela oportunidade, atuando como Debatedor daquele Painel, sustentamos idêntico resultado ao do Prof. TUCCI, entretanto, acrescentando um fundamento diverso.[1]

Afirmamos:

‘ Tenho para comigo que a solução da questão suspensão do(s) processo(s) sem trânsito em julgado, em razão de fatos pretéritos a Lei n.º 9.271/96 entrar em vigor está no Decreto n.º 678, de 06.11.1992, publicado no Diário Oficial datado de 09.11.92, p. 13, que Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22.12.69.’

De fato, a respeito do Pacto de São José da Costa Rica como fonte das alterações do art. 366 do Código de Processo Penal, já disse o paranaense, Membro da Comissão de reforma do Código de Processo Penal, René ARIEL DOTTI:

“A Lei n.º 9.271/96 não é fruto de geração espontânea e muito menos de orientação negligente com os interesses da sociedade e do magistério punitivo. Nasceu ela de um anteprojeto elaborado por comissões (de redação e revisão) instituídas pela Escola Nacional da Magistratura e pelo Ministério da Justiça, sob a lúdica coordenação do Min. Sálvio de FIGUEIREDO TEIXEIRA. Para elas concorreram profissionais e estudiosos dos problemas criminais do cotidiano forense, a exemplo do Min. Luiz Vicente CERNICCHIARO e dos Profs. Rogério LAURIA TUCCI e Miguel REALE JÚNIOR, que exercem os seus misteres com raro talento e notável sensibilidade. Os redatores do projeto aprovaram uma exposição de motivos que expõe alguns fundamentos do designo de legge que viria a receber, na Câmara dos Deputados, o n.º 4.897, de 1995.

“O primeiro deles enfatiza que a Convenção Americana de Direitos Humanos, integrante do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, ‘expressamente garante ao acusado a comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada, o que evidentemente não ocorre pela citação por edital. Por outro lado, processar o acusado citado por editais significa não apenas infringir garantias constitucionais, pois até a defesa técnica nessa hipótese será inoperante - como ainda, na esmagadora maioria dos casos, frustrar o resultado de um processo em que a eventual sentença condenatória, à falta da localização do acusado, não será efetivamente cumprida’. (DOU, de 25.11.1994, Seç. I, p. 17860).

“O segundo fundamento reconhece a natureza aleatória da citação editalícia...” [2]

Como sustentamos em reiteradas decisões, em especial a prolatada nos autos sob n.º 029/95, da Segunda Vara Criminal, da Comarca de Ponta Grossa, o Brasil, após quase vinte anos de atraso, por seu Vice-Presidente da República, no exercício do cargo de Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, e considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da Convenção dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, entrou em vigor internacionalmente em 18.07.78, na forma do segundo parágrafo de seu art. 74; considerando que o Governo brasileiro depositou a Carta de Adesão a essa Convenção em 25.09.1992; considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica entrou em vigor para o Brasil em 25.09.1992, de conformidade com o disposto no segundo parágrafo de seu artigo 74; decretou:

“Art. 1º - A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela contém.

“Art. 2º - Ao depositar a Carta de Adesão a essa ato internacional, em 25.09.1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declaração interpretativa:...

“Art. 3º - O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

“Brasília, 06 de novembro de 1992; 171º da Independência e 104º da República. ITAMAR FRANCO”

Anexo ao Decreto que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - MRE extraímos o PREÂMBULO que afirma:

“Os Estados americanos signatários da presente Convenção,

“Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das Instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem,

“Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.

“Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional.

“Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e

“Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma convenção interamericana sobre direitos humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria.

E adiante, dispõe:

“Convieram o seguinte:

“Parte I - DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS

“Capítulo I - Enumeração de Deveres

“Artigo 1 - ...

“... Artigo 8 - Garantias Judiciais

“1...

“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

“a)...

“b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;...”[3]

O Prof. Damásio EVANGELISTA DE JESUS menciona o Pacto de São José, menciona o decreto e afirma que está inserido em nosso mundo jurídico; contudo, não reconheceu que o mesmo, que está em vigor desde 1992, já determinava, quando da entrada em vigor da alteração do art. 366 do CPP, a impossibilidade de julgamento do réu citado por Edital que não compareceu ao processo, quer pessoalmente; vejamos o que diz o Mestre:

“Constitui princípio hoje mundialmente reconhecido que o réu tem direito à informação a respeito da acusação, seus motivos e conteúdo. Atualmente, países como a Alemanha, Noruega, Suíça, Inglaterra, Áustria, Holanda, Canadá, Uruguai, Argentina e Chile, dentre outros, não admitem o prosseguimento da ação penal contra réu revel citado por edital. Se, conhecendo a acusação, o infrator não se defende, deixando o processo correr à revelia, a ação penal pode ter prosseguimento até final condenação. Se, entretanto, não é encontrado, não podendo, por isso, tomar ciência da acusação, o processo não tem curso, aguardando-se o seu comparecimento (Ada PELLEGRINI GRINOVER, A reforma do Código de Processo Penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, n.º 10, p. 61, n.º 14).

“O Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembléia-Geral da ONU e em vigor desde 23.03.1976, em seu art. 14, n.º 3, alínea ‘a’, prevê que qualquer pessoa acusada de uma infração penal tem direito a ser prontamente informada, em língua conhecida e de maneira detalhada, dos motivos e natureza da imputação (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e da justiça penal, Procuradoria-Geral da República, Lisboa, 1995, p. 436). Respeita-se o "devido processo legal", em que se inserem os princípios do contraditório e da amplitude da defesa.

“É necessário tocar o sino dos dois lados para se saber onde está desafinado, se na parte da acusação ou da defesa. Não é possível ter continuidade uma ação penal, culminando com a condenação, sem ser ouvido o réu, levando-se em conta exclusivamente os elementos de prova produzidos pela acusação. Muitas vezes, e nós que militamos diuturnamente na justiça penal sabemos disso, os elementos desfavoráveis ao indiciado coletados na fase do inquérito policial são, em juízo, completamente infirmados pela prova de defesa, orientada pela palavra do réu.

“A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), em seu art. 8º, n.º 2, determina que o suspeito deve ser comunicado da acusação (alínea b), tempo e meios de que dispõe para a sua defesa (c), tendo direito de entrar em contato com seu defensor (d) (Revista Brasileira de Ciências Criminais, cit., 1993, n.º 1, pág. 256). E a nossa Constituição Federal, no art. 5º, § 2º, determina que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, "ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Assim, aquele mandamentos, ratificada a Convenção pelo Brasil (Decreto n.º 678, de 06.11.1992), fazem parte do nosso Direito interno, completando o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Hoje, o direito do réu à informação sobre a acusação integra o princípio do devido processo legal.

“O reconhecimento de que o processo não pode prosseguir contra réu que não tomou conhecimento da acusação não é novidade entre nós. Nas ações penais por crimes inafiançáveis da competência do Júri, os arts. 413 e 414 do Código de Processo Penal determinam a suspensão da ação penal até que o réu seja intimado pessoalmente da pronúncia. E a jurisprudência, há muitos anos, vinha anunciando "o direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada criminalmente" (RTJ, 103 : 445; RT, 512 : 377, 525 : 393, 542 : 419, 572 : 395, 573 : 489, 575 : 471, 586 : 403, etc.).

“Na extradição, lembra Ada PELLEGRINI GRINOVER, a maioria dos países, hoje, não a admite na hipótese de condenação à revelia (Os fundamentos políticos do novo tratamento da revelia, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, cit., pág. 1; Processo Penal transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, cit., 1995, n.º 9, págs. 59 e 78). Com efeito, o Tratado Tipo de Extradição das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1990, em seu art. 3º, que trata dos "motivos obrigatórios de recusa", prevê na alínea g: a extradição não deve ser concedida "se a sentença do Estado requerente foi proferida na ausência do interessado" (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime de justiça penal, cit., pág. 86). A adoção dessa norma internacional, fundada no princípio do fair trial (Otto LOGODNY e SIGRUN REISNER, Extradition treaties, human rights and emergency-brake - judgements - a comparative european survey, in International Review of Penal Law, Editions Erés, Toulouse, França, vol. 65, p. 559, n.º 9), é adotado pela Argentina, Chile, Uruguai, Áustria, Alemanha, Suíça, Suécia, Holanda, Inglaterra, Finlândia, São Salvador, Espanha, Venezuela, Malta, Itália e Noruega, dentre outros países (Otto LOGODNY e SIGRUN REISNER, ob. e locs. cits., p. 559 e nota 102).

“Vê-se que andou bem o legislador brasileiro ao adotar uma regra mundialmente aceita: não corre processo contra réu revel citado por edital, com fundamento no princípio do direito à informação. Esse princípio é aplicável a toda a legislação, como a militar e a eleitoral. Observe-se que, no Juizado Especial Criminal, a citação deve ser sempre pessoal (art. 66, caput, da Lei n.º 9.099/95). Não encontrado o infrator, os autos são remetidos ao Juízo Comum (art. 66, parágrafo único), onde o processo poderá ser suspenso.”

O fato é que apesar de tais fundamentos ensamblados pelo Mestre, não concluiu conforme assevera. Desde 09.11.92 está no mundo jurídico nacional, - em vigor - conforme reconhece a exposição de motivos da Lei n.º 9.271/96, o Decreto n.º 678.

De acordo com este, desde 09.11.92 não mais é possível julgar o Réu citado por Edital que não compareceu para ser interrogado e não constituiu Defensor (réu ausente, na feliz expressão do Prof. José Jairo BALUTA[4]).

É a letra da lei; toda discussão na doutrina a respeito da paridade de armas, etc., deveria ser travada antes de colocar em vigor o Decreto n.º 678, o qual não inseriu qualquer ressalva, em tais termos.

A tantos fundamentos, acrescentamos o irretocável de Armando TOMMASINO,[5] comentando o Pacto de São José da Costa Rica e o Processo Penal Uruguaio,[6] afirma que a comunicação prévia e detalhada - a citação pessoal - está dentre as garantias mínimas que se reconhecem. Afirma:

“La ‘comunicación previa y detallada’ se logra mediante el severo condicionamiento del ‘auto de processamiento’, que ‘será fundado; considerará los hechos atribuidos y estabelecerá su calificación delictual’, exigiendo a la vez ‘que conste la existencia de un hecho delictivo’, y se hayan obtenido ‘elementos de convicción suficientes para juzgar que el imputado tudo participación en el delito’. (C. P. P., a. 125).

“Pero asimismo nuestra ley, respetando estrictamente lo dispuesto por el artículo 16 de la Carta, prohíbe procesar ‘sin previo interrogatorio del indagado’, que ‘se practicará em presencia del Defensor’ si aí lo solicita-se.’

Adiante escreve:

“..el Pacto no autoriza el enjuiciamiento del ausente, porque así resulta de la interpretación armônica de algunas de sus disposiciones, como aquellas que requieren ineludiblemente su presencia, durante el curso del juicio; especialmente alguna como la de los literales b) y c) del numeral 2 del artículo 8 (comunicación de al acusación; concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para sua defensa)”.[7]

Ademais, nenhuma disposição da convenção – Pacto de São José da Costa Rica – pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados- Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista.[8]

Ora, portanto a norma que determina a suspensão da prescrição contrária é ao que dispõe o Pacto de São José da Costa Rica, que em nenhum momento acresceu qualquer ônus para que ocorresse a impossibilidade de julgamento de réu ausente.

Poder-se-ia argumentar o entendimento já sustentado no RE 80004 do Supremo Tribunal Federal; contudo, na Argentina já ocorreu, como ora ocorre aqui, de a Suprema Corte entender, como adverte BIDART CAMPOS,[9] que, ‘nuestra Corte sostiene, por su parte, que entre tratados y leyes internas no existe prioridad de ranfo, y que tratándose de normas de igual nivel dentro del orden jurídico interno, debe aplicarse el principio de que las posteriores derrogan a las anteriores’.

OSVALDO GOZAÍNI, contudo, afirma:

“Sin enbargo, discrepa el eximio profesor, com quien compartimos estas conclusiones:

“’Si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, ésta no puede prevalecer, porque el princípio básico del ‘pacta sunt servanda’ impide que nuestro país altere unilateralmente el tratado, lo que equivaldría a una denuncia del mismo. No resultaria suficiente que, dando prioridad a la ley en tales condiciones, aceptariamos assumir la responsabilidad internacional de nuestro estado frente ao outro o a los outros.’

“Ahora, ‘si tenemos una ley anterior y un tratado posterior tanbién prevalece el tratado, en cuanto es la última expresión de voluntad normativa del Estado.’

“La incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incide materialmente en la escala jerárquica que se asigna a los derechos fundamentales. Materialmente porque, cuando el art. 2º del Pacto de San José establece que los derechos y libertades mencionados en el artículo precente – que son todos los que consagra la propria Convención – deben ser especificamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, y, en caso de no encontrar-se ya garantizados en ellos, debe hacerse mediante las disposiciones legislativas o de outra índole que han de adoptar-se com arreglo a los procedimientos constitucionales de cada país; se están dando instrucciones para crear derecho o bien para aplicar directamente las normas del Pacto sin necesidad de reglar com medidas internas.

“En uno u outro caso los articulos de la Convención que declaram un derecho o una libertad se elevan sobre la Constitución, pero no agreden su supremacia, pous la relación normativa entablada se ofrece en el marco del derecho comunitario, es decir, de la integración de un Estado en una comunidade supraestatal, debiendo armonizarse el derecho interno com las reglas transnacionales, y permitiendo a los jueces en el campo de la interpretación constitucional estabelecer la justa expresión y alcance del derecho internacional.[10]”

Ainda, se e tanto não aceito o magistério de GOZAÍNI, anterior às reformas das Constituições argentina e uruguaia, as quais, após as reformas expressamente reconheceram a supremacia dos tratados a que aderirem, com tratamento de reciprocidade - da norma de direito comunitário, por conseqüência; conforme advertiu o Prof. René ARIEL DOTTI, neste já citado, os redatores do projeto de alteração do art. 366 do CPP aprovaram uma exposição de motivos que expõe alguns fundamentos do designo de legge que viria a receber, na Câmara dos Deputados, o n.º 4.897, de 1995.

Reconhece expressamente que a Convenção Americana de Direitos Humanos é integrante do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

O constitucionalista paranaense, reconhecido internacionalmente, CLÈMERSON MERLIN CLÈVÈ,[11] enfrenta a questão da inserção do Pacto de São José da Costa Rica em nosso ordenamento jurídico. Afirma que à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto ele São José da Costa Rica), tratado internacional concluído no seio da Organização dos Estados Americanos (OEA), o Brasil aderiu sem formular, no instrumento respectivo, qualquer reserva em relação ao direito em questão. Por força do que dispõe o art. 5º., § 1.°, da Constituição de 1988, que assegura a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, e o Pacto de São José da Costa Rica tem por objeto nada mais nada menos do que direitos e garantias, conclui-se que suas normas demandam aplicação imediata. Daí porque tem razão Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE,[12] quando afirma que:

"se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais nele garantidos, consoante arts. 5.° (2) e 5.° (I) da Constituição de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno"

Prossegue, ou seja, com a Constituição de 1988 o Brasil que tradicionalmente vinha aceitando a tese da necessidade da intermediação legislativa (recepção) como meio de incorporação do direito internacional ao direito interno (concepção dualista), passa a adotar um sistema misto, segundo o qual a sistemática anterior permanece em relação a todos os tratados, salvo aqueles envolvendo direitos humanos. Neste caso, diante do que especifica o art. 5.", §§ 1.° e 2.°, da Lei Fundamental da República, ocorrerá incorporação automática do tratado internacional concluído pelo país (concepção monista).

Por outro lado, tendo em conta o disciplinado no art. 5.°, § 2.°, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, a Constituição Federal atribui aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status de norma constitucional – grifo nosso -.

E, conforme assevera, não é outra a conclusão alcançada por Flávia PIOVESAN. Com efeito, esta jurista dotada de aguda percepção demonstra que:[13]

"A Carta de 1988 inova, assim ao incluir dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.

“Ora, ao prescrever que 'os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais', a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enuncia­dos nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica a incorporação pelo texto constitucional destes direitos.

“Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos intemacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional".

Comunga com o pensamento participa, entre outros, de Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE.[14]

Concorde-se, afirma MERLIN CLÈVÈ, neste particular, que os tratados internacionais, dos quais o Brasil faça parte, diante da determinação constitucional, integram, juntamente com a Constituição Formal, o bloco de constitucionalidade (sobre o conceito: Dominique ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 2.a ed., Paris, Montcherestien, 1992, p. 91-103) compreendido enquanto plexo normativo determinante heterônomo de nível superior do Estado brasileiro. Diz:

“Desde esta perspectiva, derivada dos deslocamentos teóricos mais recentes em matéria de Direito dos direitos humanos, a norma plasmada no art. 95, d, da Lei 8.21V 91 é, também por este motivo (ofensa a direito fundamental previsto em tratado internacional e incorporado ao bloco de constitucionalidade), manifestamente inconsti­tucional. Sim, porque o programa normativo contemplado no tratado proíbe inequivoca­mente qualquer sorte de prisão por dívidas (civil ou criminal).

“Haverá, não obstante, aqueles que pretenderão que os tratados não assumem o mesmo regime dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, inscrevendo-se, sim, em território de menor estatura hierárquica. Pretenderão, com isso, demonstrar, ademais, que o direito previsto no tratado referido colide com o disposto na Constituição, daí porque deve prevalecer o texto constitucional. Neste caso, apegados a uma interpretação literal e empobrecida do art. 5.°, LXVII, da Carta de 1988 ("garantia apenas contra prisão civil por dívida"), e do regime dos direitos fundamentais, advogarão que norma de menor hierarquia não pode colidir com a Constituição.

“Já foi demonstrado que o direito previsto no art. 5.°, LVII, não pode ser amesquinhado em face de uma interpretação literal e, ademais, descompromissada com a força vinculante dos direitos fundamentais. Mas, ainda que se admita que aquele artigo apenas protege o cidadão contra a prisão civil por dívida, não o eximindo de prisão penal (hipótese de fraude constitucional e de quebra do princípio da proporcionalidade, como antes afirmado), mesmo assim não há como defender que o tratado, ao proibir qualquer sorte de prisão por dívida, por mais generoso que seja, resida em estado de inconstitucionalidade. Ora, tratasse de restrição, poderia. com efeito, ser tido como inconstitucional. Tratando-se. porém, de direito, de extensão de uma garantia mínima inscrita no catálogo dos direitos fundamentais. é evidente que não é inconstitucional. A Constituição, com os direitos fundamentais, nomeadamente com os direitos de defesa, cria uma zona de incompetência para o Poder Público, inclusive o legislador, de modo que ele não poderá assaltar o muro construído. Impedido de restringir a garantia constitucional, não ficará, entretanto. impedido de ampliá­-la, daí porque não seria absolutamente inconstitucional uma lei federal que dispusesse a respeito da proibição da prisão de natureza penal por dívida. É desde esta ótica que precisa ser visto o tratado internacional. Incorporado ao direito intemo, seja automaticamente (como pretende a nova doutrina), seja em virtude de ato expresso de recepção (o que já ocorreu no Brasil, como se sabe), ele comprime o poder de conformação e de restrição legislativa do Estado-legislador, ampliando a garantia já plasmada no texto constitucional, completando-a, sim, mas sem jamais confrontá-la. Por isso, ainda que os direitos fundamentais protegidos pelo Pacto de Sao José da Costa Rica não se inscrevam no bloco de constitucionalidade (que nesta hipótese estaria reduzido apenas ao corpo da Constitui­ção formal), não usufruindo, então, do mesmo regime jurídico daqueles direitos referidos pelo texto constitucional porque residentes em lugar hierárquico de menor estatura, nem por isso deixam de produzir importantes efeitos na ordem jurídica intema.[15]”

Em matéria de direitos fundamentais os argumentos fundados na hierarquia de normas passam atualmente por severo questionamento. Apele-se, outra vez, para o pensamento de Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE:[16]

"No presente domínio de proteção, o direito intemacional e o direito intemo, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, se mostram em constante interação, de modo a assegurar a proteção eficaz do ser humano. Como decorre de disposições expressas dos próprios tratados de direitos humanos, e da abertura do direito constitucional contemporâneo aos direitos internacionalmente consagrados, não mais cabe insistir na primazia das normas do direito internacional ou do direito interno, porquanto o primado é sempre da norma - de origem internacional ou interna - que melhor proteja os direitos humanos. O Direito dos Direitos Humanos efetivamente consagra o critério da primazia da norma mais favorável às vitimas".

No mesmo sentido se inclina o pensamento de Flávia PIOVESAN:[17]

"Logo, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da prevalência das norma mais favorável a vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso os direitos da pessoa humana. Ressalte-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos apenas vem a aprimorar e fortalecer o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo interno. A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano."

E, conforme assevera MÈRLIN CLÈVÈ:[18]

“Assim também se pronuncia Celso D. de Albuquerque Mello (Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p. 188). Aliás, rememore-se que o próprio Pacto de Sao José da Costa Rica conta com dispositivo a respeito (art. 29. b), confirmando o principio da prevalência da norma mais favorável.”

Concluindo, afirma que diante de todo o exposto, o direito de defesa plasmado do art. 5º, LXVII, da CF, configura um verdadeiro direito fundamental, submetido ao regime dos direitos fundamentais dedutível da Lei Fundamental da República. Tratando-se de um direito fundamental, deve ser interpretado de modo ajustado; a interpretação literal e apressada do dispositivo não dá conta de seu sentido, sendo certo que, ademais disso, contribui para o seu amesquinhamento.

A interpretação deve ser compromissada com a efetividade da Constituição e com a força normativa vinculante dos direitos fundamentais.

Conclusão

1. O critério de interpretação[19] do comando penal, contido na norma mista, implica no respeito ao princípio constitucional que impossibilita a suspensão da prescrição em prejuízo ao réu, quando o fato foi praticado em data anterior a vigência da Lei n.º 9.271/96.

2. A suspensão do processo é comando de natureza processual que deve ser aplicado imediatamente a todo processo em que não ocorreu o trânsito em julgado.

3. Contudo, desde a entrada em vigor, no nosso ordenamento jurídico, do Pacto de São José da Costa Rica, através do Decreto n.º 678/92, não mais é possível prolatar sentença no processo em que o réu é ausente,[20] independente da suspensão da prescrição da pretensão punitiva, que não é prevista naquele.

4. A afirmação no art. 366 (alterado) do CPP quanto a suspensão da prescrição da pretensão punitiva é restritiva e não estava em vigor quando da entrada em vigor do Decreto n.º 678/92, artigo 8, número 2, alínea ‘b’ que determina a impossibilidade de julgamento do réu revel que não constituiu Defensor. Face a vinculação do Brasil à Convenção Interamericana de Direitos Humanos, é inconstitucional o dispositivo que determina a suspensão da prescrição da pretensão punitiva.

[1] Posteriormente, no Congresso Nacional de Direito Processual realizado em Florianópolis, reiterou a sustentação.

[2] ARIEL DOTTI, René. A Ausência do Acusado e a Suspensão do Processo. RT, 730, p. 402.

[3] D. O. 09.11.92, Seção I, pp. 15562-3.

[4] BALUTA, José Jairo. Questões Controvertidas nos Juizados Espeiciais. Curitiba : Juruá Editora, 1997.

[5] Doutor em Direito, Ministro da Suprema Corte do Uruguai, professor titular de Direito Processual Penal da Escola Jurídica para Magistrados. Autor, de dentre outras obras de: Sistema Penitenciario e y Proceso Penal, Le Ley Penal y el Alcoholismo, El Juicio Penal, Principios, Derechos y Garantias en el Proceso, etc.

[6] Coleccion JVS, 38, FUNDACION DE CLTURA UNIVERSITARIA, pp. 22 e segs.

[7] Op. cit., p. 41.

[8] Decreto n.º 678/92, artigo 29 do Pacto de São José da Costa Rica.

[9] Tratado..., tomo I, p. 104.

[10] Ver a série de casos exemplificativos de sucessos desta ordem que mostra BIDART CAMPOS in La interpretación y el control constitucionales en la jurisdición constitucional. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 61 e segs. citado nesta obra.

[11] Professor Doutor dos Cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade Federal do Paraná. Ex-Procurador da República. Contribuições Previdenciárias, não-recolhimento. Art. 95, c, da Lei 8.271. Inconstitucionalidade. RT/Fasc. Penal, Ano 86, v. 736, fev. 1997, pp. 503-532.

[12] A interpretação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 27-54, jul.-dez./93), ex-Consultor-Geral do Ministério das Relações Exteriores e, hoje, Juiz brasileiro com assento na Corte Interamericana de Proteção dos Direitos Humanos, com sede em Sao José da Costa Rica.

[13] Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo : Max Limonard, 1996, p. 110.

[14] A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. Sao Paulo, Saraiva, 1991.

[15] Op. cit., pp. 528-9.

[16] Apresentação, in Flávia PIOVESAN, Op. cit., p. 19.

[17] Op. cit., p. 129.

[18] Op. cit., pp. 529-30.

[19] É de todo insustentável que possa ser mais benéfico ao Réu cumprir uma pena privativa de liberdade em regime fechado, do que, suspender a prescrição; ou facultar o exercício da assistência jurídica integral com uma eventual pena. Critérios mínimos de lógica impedem a interpretação de que é mais favorável ao Réu a prisão do que a suspensão da prescrição; ainda, se e tanto, se quiser adotar tal entendimento, o qual entendemos inconstitucional. “Vê-se que a lei anterior, não obstante parecer à primeira vista a mais favorável, é, no caso concreto, a mais severa. Daí dizer-se que a solução de saber qual das leis em conflito é a mais favorável reside na comparação entre elas em concreto, e não in abstracto. Significa que o juiz deve apreciar o caso concreto em face da lei anterior; depois, sob a eficácia da posterior; eventualmente, nos termos da intermediária. Os vários resultados devem ser comparados; aquele que mais favorecer o agente deverá ser o escolhido.’ EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral. 10ª ed. São Paulo : Saraiva. Vol. I, p. 80.

[20] Aliás, o V. Aresto do Supremo Tribunal Federal demonstra que ainda, se e tanto prolatada sentença absolutória, a eventual reforma em razão de recurso implicaria não cumprimento do que aspira teleologicamente o comando inserto no Pacto de São José da Costa Rica.